何謂「法治」？

我想整個大中華地區都應要討論這個問題（尤其是中國大陸；最近又去了臺灣看到孫文的「五權憲法」覺得莫名其妙，我的結論是孫文不是個很好的憲法學者；又，臺灣政體主要分爲總統府、行政院、立法院、司法院、監察院、考試院，前三個機關的成立在名義上像法國政體，但行政院又並非由選舉所產生，我不得不問到底有沒有這樣的必要；司法院是臺灣最高的司法機關，「掌理民事，刑事，行政訴訟之審判，及公務員之懲戒」，非常奇怪的法律；又有「中華民國之國防，以保衛國家安全，維護世界和平為目的」，使我想起五星戰隊；有時間再說臺灣）。我們的制度是否符合歷史潮流？它能否滿足社會的需要？法律本身又會否製造不必要的不公？輿論又如何理解法治是何物？新一年應是思考這些問題的好時機。

在這裡不打算引經據典，因爲我們要避免「訴諸權威」和「基因起源」這些邏輯謬論。要展開這個話題，我們不妨先考慮香港戴耀廷的法治的定義：「有法可依、有法必依、以法限權、以法達義」（引發對他的法治定義的討論可見於標少扎記中各人對法治的看法）。這樣定義法治是自相矛盾的。首先，「有法可依」指的是所有行爲規律必須有依據明文法律。又或者反過來說，假如沒有明文法律禁止，這個行爲並不視爲違法。這樣的概念認爲法律是萬事的守則，在表面上看起來很合理但事實上卻不然，因爲法律並不是無所不在和神聖不可侵犯的。社會並不一定需要以國家的形式存在，歷史與現代的世界有很多這樣政治體系，有些政治體甚至沒有成文法，但這並不代表這些政治體並沒有「法律」的概念或是它們並沒有行爲準則。

「有法必依」又延續了上述的錯誤。應該做什麽，不應該做什麽，做什麽會受懲罰並沒有不變的準則。當社會的思想發生轉變，社會的規則–規則不一定是法律–也會隨之而變。陳舊的法律就會變得過時，繼續執行它們只會損害社會。以君主政體為例，在歷史上大多數國家也接受君主的統治，現代的君主立憲制也有一套維持王室統治的繼承法律。這些法律除了對王室成員有意義之外，對大多數人來説是無關重要，依與不依都不會對社會有任何影響，那依與不依這樣的法都跟法治沒有關係。又以美國的《憲法第二條修訂案》為例，原來訂立這道法律的原意有保護南方州份組織奴隸巡邏隊的能力的目的，它也是因政治爭鬥而產生的怪胎，跟個人權利沒有半點關係。面對現在槍械所引起的問題，如果我們還要「有法必依」的依從兩百多年前的陳舊法律就會使制度變得過時並且僵化。

當思想轉變，舊的法律必須要被廢除，就算不明文廢除，社會也會逐漸的不遵守它們，因此做到「有法必依」是不可能的。如果說「依法」只是統治者要依法統治社會，那統治者又可以做出大量有利自己的法律去「依法」保護自己，久而久之這種法律就會沉澱成爲一種制度，變得難以更改。英國君主兼任英國國教會（或稱為聖公會）的最高領袖這個制度就是一個很好的例子，因爲教會的力量使得上議院這個依然有權力的政府機關裡有26位英國國教會主教擔任的"Lords Spiritual“（改革的提議是由26位減到12位），違反法治國家政教分離的原則。統治者是在依法統治，但我們不得不問這樣的法律是否有遵從的必要？假如王室或各位Lords Spiritual堅持這樣依法，不依法來推翻他們是否更快捷了當？法律/規則本身也可以是錯的，就算法律符合立法過程、憲法規定、最高法院作了解釋（美國最高法院認爲公司有公民權利），它也可以是錯的。

說到「以法限權」，我們就要問權是什麽？義是什麽？權在這裡應該是權力而不是權利。假如我們要說權利，我們是在提出一個關於某種權利的表述，法律可以就這種權利立法，但權利的表述，關於權利的道理並不會因爲法律而成立或消失。你可以說某項是權利，但你可以是錯的。同理，假如法律說你沒有某項權利，法律可以是錯的，你有權利可以不理它（當然，你要有充足理由）。就是基於這一點，拉法耶特侯爵才會說：「當政府侵犯人民的權利時，對人民與人民中的各組成來説，起義就是最神聖的權利也是最不可或缺的義務。（"When the government violates the people’s rights, insurrection is, for the people and for each portion of the people, the most sacred of the rights and the most indispensable of duties"）」言則法律並不是限制權力的惟一制度，法律也不一定能限制權力，權力的制約還需要其他方面的補助：政治制度、經濟發展、選舉制度、法定權利、公民對權利的認知與行動（簡單說是人文思想）。如果只說權力的限制，孫文說要五權分立，美國是三權，英國什麽權都不分權（至少在明文法中是這樣），每處有不同的規則，效果也不一樣，我們不可能根據權力的限制來説明法治是什麽。

關於「以法達義」，戴耀廷認爲義代表「公義」，而「公義」是指下列三方面：「一，人們的基本人權如言論、結社、集會等自由得到保障；二，市民享有選舉代表他們管治社會的政府官員的政治權利；三，社會弱勢社群能享有最起碼的社會資源。」這「公義」的定義可謂甚爲狹隘。基本人權在上面已經提到是一種道理，其概念是演變中的，在現代人權概念中我們會提出更廣義的人權：經濟發展、資源、教育等等，不可能單靠法律去保障上述的權利。以健康權來説，假如一個國家經濟發展落後，缺乏科學知識，就算你有再完美的健康/衛生法律也不會對當地國民的健康起到任何幫助。至於選舉，我看不見選舉跟法治或公義與任何關係：侯賽恩的伊拉克、現在伊朗、中國也有選舉，我們不會認爲它們是民主國家（可參見本博關於審議式民主的文章）。與選舉對應的是民主，並非法治。社會弱勢社群方面所涉及的是各種社會保障制度，可以說是公義的其中一個範疇，但不能算是公義本身。公義的範圍更要廣闊：經濟制度是否平等（因此有累進稅）、公民參加社會的與經濟機會是否一樣（所以大多數法治國家訂立公民有在國内自由流動的權利）、一邦之民（nation）有對自身未來的決定權（自主權）、多數人統治但不能侵犯少數人的權利等（留意，人權不能概括上述，因爲人權一般是指個人的公民權利，集體權利並不一定包括在内）。

如果戴耀廷的法治定義不成立，那法治到底是什麽？綜合上述邏輯，「法治」是一個概念，是一個思想。思想會隨著社會發展、知識的增長與普及而變化，因此每個時代都有它的思想。但這些時代思潮（zeitgeist） 並不等同法治思想，雖然說時代有時代的思想，但這並不代表思想對人與社會的影響力是一樣的。羅馬的奴隸制度有它的時代背景，但我們並不需要認同它。同理，西方國家五、六十年代依然有法律禁止異族相婚，這並不代表我們要服從這套思想與法律。因此，更準確的說，「法治」是一套道理，除了有一個思想的結論之外，主張一套行爲準則的人還得提出論述與證據來論證社會有接受這套行爲準則的必要。當社會合理地不認同這套道理，又或是現實與這道理相差甚遠（等於說這套道理是錯的），我們就不應再接受這套行爲準則。法律只是確立道理所提出來的行爲準則的制度，如果堅持法律是神聖的（很多時候是指憲法），法律就會為社會帶來意想不到的成本，並違反公義的原則。

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後記：我不知道有沒有人想利用上述的概念撰寫論文，如果有可以告訴我，我可以提供資料。法治是道理™是我的註冊專利。

後記2：無獨有偶，戴耀廷說要開課談法治，不知道有沒有人會用上面正文的觀點去跟他辯論。