法治與「代價」

因爲政府為推行德育與國民教育的教材中出現「維護法治同時要思考代價」而引起爭議，所以不得不替經濟學家站出來說清楚什麽是「代價」，也得說明經濟學家的確會考慮「法律制度」與「成本」的問題，但教材中的「代價」並不是經濟學中的概念。也同時説明「法治」是什麽。

首先，經濟學家並不會說「代價」，我們只會說「成本」：要達到一個行爲的實際花費。不實際，與行爲無關的我們並不會計算在内（另外，有看過這篇文章的讀者應該知道我將會說什麽）。一套一流的法律制度是需要花大量的成本去建設的。這成本並不限於金錢，法律從業員、對法律的尊重、法院系統、檢察系統、監管系統、憲政系統等等都需要金錢、時間、精神去建立。假如一個國家有一套優良的法律而沒有優良的律師、檢察官、監管者，再好的法律也不可能被執行。同時，法律制度需要符合社會需要，假如社會缺乏公開的貸款機制，不管再好的破產法都只會是畫餅；不管有再好的執法者，執行這樣的法律只會是浪費時間。在這樣的情況下，更好使用資源的方法是先建設公開的貸款機制，再根據這套機制的特質去制定法律。

故次優學派的經濟學家不會建議「移植」外國的「先進」法律制度，不管該法律制度在外國有多基本、重要：更重要的是一個制度是否符合當地的發展與社會狀況。因此經濟學家會說法律制度是「演化的產物」。能夠很好説明這一問題的例子是納米比亞，它的憲法改革使私有產權成爲憲法所保護的基本權利–此基本權利也是現代法治概念的基本原則–因爲這基本原則，私有土地上的物品，例如樹木與從樹木上掉下的木頭，都是不能侵犯的私有財產。表面上看來這制度是非常合理，但如果我們考慮到當地情況–進行立法對當地社會狀況影響的成本收益計算，結果將會不一樣。納米比亞的習慣法容許當地人民收集私有土地上的木頭以作燃料之用。這習慣法以容許人民「侵犯」私有財權的方法保障了人民獲得廉價燃料的能力。憲法改革使私有產權提升到法定權利的最高位，使人民衰失獲得廉價燃料的途徑之餘（要記得納米比亞是個非常貧困的國家）更破壞法律本身的一致性與化解社會矛盾的能力。在人為的法律制度引起社會經濟動蕩的情況下，再談什麽「普世法理」、「自然法理」、「區域法理」等於是窮嚼蠟：問題不在法律好不好，不在法理說什麽，而在它合不合時宜。

事實上，私有產權與現代法治精神乃是工業社會的產物。在工業革命之前的英國，大多數農/牧民都以共有土地上作業以維持生活。工業革命前期的圈地運動確立了現代的私有產權制度，但它同時帶來了一輪前所未有的貧窮現象（見Karl Polanyi, The Great Transformation）。另一方面，在缺乏有效的土地市場與市場激勵底下，十六世紀的西班牙以賦予Mesta，牧羊者聯會，一定的壟斷租金（政府賦予牧羊者有通過農地之權利，而該權利並非與土地擁有/使用者談判付出對價而得到的）的方法保障羊毛的價格，以此確保土地得到較有效的利用。以「時下法治」的角度來看，上述西班牙的方法是嚴重違反了法治精神，因爲政府侵犯了農民的私有產權與出售使用權的權利。同時該政府也是在進行過成本收益分析，計算過牧羊者與農民在土地使用上的利與弊後，而非考慮他們的權利與法律原則，才來制定法律。現代法理學的盲點正在於此：只談論原則，尤其是所謂的自然法，假設權利、法理來自天外，而不過問法律對現實社會會產生什麽影響力。這種影響力在現實生活中是切切實實的存在，如果影響力為負面，它就成爲經濟學家所說的「成本」。圈地運動、納米比亞憲法所帶來的貧困現象就是非常現實的成本，而它們也違反另一個法治概念：「社會契約」。

次優的概念是生活在發達/有一流的法律制度國家中的人所難以理解的。難以理解的一個原因是法律精神在該地已經成爲生活的一部份，每一個行爲都關係到合約、民事關係、刑事責任等等，都有法律在約束各種行爲，又或者是有法院可以介入這些行爲並作出裁判。但在發展中國家，進行各種非法、半合法、法外的行爲卻是每天的日常生活。發展中國家的法律對這些行爲不起作用，當人民面對矛盾時，他們可以以法外的方法：人際網絡、自治組織、私下達成共識與協議等方法來解決問題，這些方法都是社會契約的各種表現。社會契約的方法可以減少人民處理問題時的要動用各種法律資源的成本並帶有一定的彈性。強制要求人民使用法律途徑解決問題只會替他們增加不必要的負擔。

要説明的是，以上所說的是「一流的法律制度」、「時下之法治概念」 而非「法治」本身。「法治」並不代表法律是神聖不可侵犯。世上有良法，有惡法。並非不顧一切去維護「法律的真理」就是「法治」，更何況法律本身並非真理。很多人會誤以爲「法治」是「一套完善的法律制度」、「萬事以法律為準」或「保障權利的制度」。這些想法只會使法律僵化。如上所言，法律制度在不同的社會環境中會有不同的影響，「法治」亦並非只有一種形式。「法治」作爲各種行爲的一套準則必須考慮到公民的利益、要求、角色，而這些概念與它們的價值會在社會的發展中不停演化。

有一些人會認爲某些價值是絕對的，例如私有財產、市場原則，有些人甚至會認爲法律必須約束社會行爲使行爲必須符合某種宗教的價值觀。如果我們不去做成本收益分析–不考慮一個思想成爲制度後的影響–當這些人提出一個絕對的概念之後，其他人便不能反駁，又或是只能提出另一些絕對價值以進行反抗：資本主義者將視一切違背市場原則的干預為共產主義，不管該干預是如何合理或對社會整體有利。在絕對對絕對的極端心理下，理性討論便不可能進行，其他更有效、更有利的可能性便會遭到握殺。當然，沒有絕對的價值並不代表所有事情都是相對；事情的對錯要看支持與反對者怎樣進行分析（分析是否符合客觀事實？），怎樣做出論述以説服社會大衆，就算大衆對一件事情得到共識後依然保障少數的異議人士，使多數人的決議不侵害少數人的權利。這是社會契約在審議式民主制度中該有的表現方式：任何人不能強行要求其他人接受一種價值觀（或行爲，下同），如果這種價值觀對其他人會有負面的影響又或者這種價值並非必要；如果這種價值觀可能對社會有利，提倡者有責任作出強而有力的論述或提出證據以證明他所提倡的確實是有利。假如該價值觀的利益並不確實，又或者是存在巨大風險，整體社會就需要對這種提倡從長計議。計算成本與收益能減少片面與極端的制度與為滿足意識形態而去立法的行爲。

套用上述道理，我不會去批評明朝沒有去建設一流的法律/法治制度，因爲當時的社會狀況並不容許（但會批評明朝的經濟政策妨礙社會發展），但會極力批評朱元璋、朱棣的大屠殺、冤獄與滅絕人性的逼良為娼。在次優的情況下，「法治」的要求其實很簡單：不以言入罪、不製造冤獄、不屠殺異見者、不侵犯人民的基本權利與自由、不扭曲法律以保護政權或利益、尊重社會契約、尊重審議式民主。這些作爲或不作爲壓根不需要任何成本，它們並不會對法律與政策的成本與收益作出有任何改變，好的政策依然是好的政策，壞的政策依然是壞的政策。對人民的逼害並不會改變一道政策的價值，因此這行爲並不會出現在計算政策成本與收益的算式當中。如果認爲對人民的逼害是社會發展的必須「成本」，那是屬於偷換概念的行爲。當然，這並不代表「代價」並不存在，「代價」就是人民的鮮血，政權以它去換取更大、更多的極權；「代價」只由人民付出，而當權者則可以高床軟枕享受以人民鮮血換回來的地位。

不管在任何時代，人民都不應亦不需要付出這種「代價」。然而，歷史告訴我們，在面對專制極權、魚肉百姓的政權時，人民往往需要付出各種成本去換取名為「自由」的收益。與政權的權力不一樣，自由是所有人民能享受的收益。剩下來的一個問題是，人民有没有決心去花出應有的成本以換取不再成爲政權下的犧牲品的這個收益。