公平使用與公平處理原則并不是立法的唯一考量

不嫌其煩,從fair dealingfair use的角度上再說《版權條例(修訂)草案》。

理論上,fair use會比較更能保證使用者的自由,因爲它衹需要一個測試:看使用者行爲是否符合fair的原則。相對地,fair dealing的限制會比較嚴格,因爲它是使用兩步測試:1)使用者行爲是否在豁免範圍内;2)使用者行爲是否符合fair的原則。

如果衹是考慮理論問題,我可以支持fair use,但如果想改變規則,尤其是我們提出論述去支持現實的改變之時,我們必須考慮到其他因素。如果你堅持要從fair dealing改變到fair use,你需要找出證據證明fair dealing必定比fair use差很多,這樣你才能證明fair dealing是「落後」,是「惡法」。

事實:我們知道英國、加拿大、澳洲和其他地方都採用fair dealing原則,如果你說fair dealing必定比fair use差很多,那必然有很多明顯的案例、證據去支持你所提出的論述。事實:我們看不到英國、加拿大、澳洲的法律比使用fair use的美國落後,使用者自由比美國差很多;如果你說美國文化產業比它們都蓬勃,那是因爲美國是世上最龐大的發達經濟體,跟法律規則無關。

故此,在操作上,兩者的實際差別并不是這麽大。然後我們就需要問如果差異不是這麽大,爲何這些國家不使用同一種規則?其實答案就在這問題之中,這些國家不是一個國家,所以面對的問題自然不一樣;假如一種法律規則必然比其他優勝,那全世界都應該使用一種法律規則了。國家面對不同問題,有不同的現實考慮,它們的法律制度自然會有差異。

換句話説,與其説fair dealingfair use哪種更爲優秀,不如說它們是面對現實問題的一種取捨。如果fair use在理論上更能保證使用者的自由,那fair dealing就更能保障版權持有人權利。如果要說法律的明確性,這關係是雙向的,使用者的法律明確性,跟版權持有人的法律明確性可以是同等的利益,不能衹考慮一面而不考慮另一面。

假如要從fair dealing轉向fair use,從保障版權持有人權利這角度看,現在數據化時代行爲方式不停的改變,fair use規則可能太空泛一下子轉得太快,使得版權持有人難以應對,如要取得使用者和版權持有人間更合理的平衡,立法者逐步修法和將一些原則交由法院解釋可以是一個更審慎的修法模式。

另外,我們也要考慮到現有法律體制使用英式普通法中的fair dealing,即是現時法律界絕大部分都熟習這模式的操作,突然轉換到fair use他們可以一下子反應不來。交由法院解釋的好處是法官會根據案件的事實考慮規則的影響作出判斷,而不是憑空猜測。這樣就能保障整個司法體系的法律確定性:你不能衹從「網民誤墮入法網」的角度看;你必須從整體的法律系統、版權持有人和使用者的權利平衡上看:

micheal Geist

Geist, Micheal. The Copyright Pentalogy. PP180.

平衡利害,我們不能說fair dealing必然是「錯」、「落後」,尤其是考慮到加拿大的確是透過司法解釋去更大的開放使用者的自由,使加拿大的fair dealing貼近fair use規則。換個説話方法重申一次:如果你想要的是fair use的效果,法律系統可以透過不同途徑去達到這一目標;考慮現實問題,例如立法的出發點、侵權行爲的普遍性和司法系統的操作,審慎的修法或透過判例改進法律可能是更好的方式。就算是修法也不是衹有一種方式,澳洲法律改革委員會就爲擴大使用者自由提出不同建議,不像一些人以爲强行的要求必定要使用fair use

ALRC proposal

ALRC. Copyright and the Digital Economy (DP 79) 2013.

當然,你可以說香港法院判案普遍守舊、不夠開明、跟不上國際步伐,這點我可以有條件地同意。但這個問題不是立法就能改變的,這問題所反映的是香港法律界整體思想普遍守舊、不夠開明、跟不上國際步伐:這是教育和香港社會視野的問題。你換上條文上較爲開明的規則,法律界守舊的話,你整體的法律狀況、自由和權利也不會有明確的改善,君不見「開明的」美國也可以作出「企業有相當與自然人一樣的言論自由」(即是企業可以用企業身份提供政治捐款)的判決嗎?

最重要一點:今天否決了《版權條例修訂草案》,就代表香港版權條例會引入fair use規則嗎?你否定了《版權條例修訂草案》,結果就是沿用現有的版權條例,你不會突然多了fair use規則。然後你就要問,《版權條例修訂草案》是不是比原有條例較開明、進步?是的話,你否決《版權條例修訂草案》是否衹會減少使用者自由?我看不到你否決《版權條例修訂草案》能達成什麽正面的目標。有些問題可以因爲法律以外的嚴重性,例如政改方案,而拒絕接納,但你要怎樣論説《版權條例修訂草案》有同等的負面影響?

我看現在的問題根本不是否不否決《版權條例修訂草案》,而是整個社會不再考慮自己的論述是否正當,跟問題有什麽關聯。你要人支持你的意見,你也得說清楚道理啊。你提出不當論述,一個運用批判式思考的人的責任是指出你的錯誤,你就不可能再從道理上説明自己有多正確。如果你說反對你的人就是支持政府,那你就還是將用腦思考的人推到對立面上。這是對政府或是對你有幫助?

加拿大法律修訂過程與概念可參考:Geist, Micheal.“Fairness Found: How Canada Quietly Shift from Fair Dealing to Fair Use”. Ed. Micheal Geist, The Copyright Pentalogy. University of Ottawa: 2013.

後記:我想不明白爲何註明出處對香港人來説是個這麽難以理解的概念。你在網路發表文章加一個聯結是很難的事?你搜集個資料的或加上聯結是再容易不過的事。你沒有聯結讀者怎樣去看原文?我怎知你有沒有引用或理解錯誤?

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