合法性兩說

戴耀廷跟我同時說合法性的問題,不妨說明一下兩個合法性的分別:

  1. 他的合法性停留於字面翻譯的層面,而我的合法性是依據社會契約概念而得出的一個模型;
  2. 他認爲合法性的重點是法律,而我認爲合法性的重點是社會認爲什麽是正義;
  3. 他認爲符合法律的才是合法,所以就算政府並非民選產生也可以合法,而我認爲一般法律之上有憲法,憲法之上有社會契約,不符合社會契約的可以說是不合法;
  4. 他從政府所制定的法律去考慮問題,我從法律的根源,例如「天然法則」,去考慮問題;
  5. 他的合法性無助得出政府是否合法的結論,我的合法性則是一個可操作的分析框架。

所以,兩者的最大分別是,我的合法性是一套科學理論,可以根據理論框架解釋和預測問題。另外,如果認爲祇要合符法律就是合法,根本就沒有説明問題,是一個循環論證;我的合法性理論容許新思潮去挑戰舊有的正義觀念,因此可以解釋法律和制度的更替。

話説回來,我之前從沒想過儒家的道德和Locke的天然法則的概念是這麽相近,這是寫文章的最大收穫。

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11 則回應給 合法性兩說

  1. Kimmon 說:

    山中兄:
    在之前兩篇文章, 雖然我沒有再延伸關於「合法性」一詞的用法,
    但我仍然有所保留。保留的是雖然你可借用這詞闡述你的理論,
    然而一般來說, 我們對「合法性」的用法是指是否為法律容許。
    這樣容易做成混淆或偷換概念。

    不過之前幾篇文章的確有讓我思考更多。
    正如你說, 「政府行使權力」應是我們「部分自由與權利」的賦予。
    沒通過恰當民選的統治者, 則是沒有人民授權的權力來源基礎, 並不正當(或「非合法性」)。
    這是香港需要民主和合理政改的重要原因。

    雖然有時黃毓民的表達手法具爭議,
    但他說這是一場革命是很對的。
    雖然這一句是合理和簡單的, 但泛民很多都講不出來。

  2. 通告: 合法.翻譯.本質 | 書寫而已 notes and books

  3. 通告: 香港獨立媒體 | 合法性兩說 - 中国数字时代

  4. Kimmon 說:

    我明白你以上的回應。我希望我們能回歸到本來關於港府合法性的討論。
    若果我這樣演繹你的理論又如何:
    合法性, 是講一件事是否為法例和憲法所容許的。
    正當性, 是講一件事是否為社會契約所容許的。
    如現屆行政長官的產生, 是符合行政長官選舉條例和基本法, 所以是具合法性的。
    然而, 其缺乏社會契約的基礎, 是不具正當性的。
    所以, 現今的行政長官的身份是具合法性但不具正當性的。
    這樣比起「具正當性但不具合法性」更惡劣,
    因為憲法是由社會契約凌駕的。

  5. Kimmon 說:

    山中兄:
    我一向的觀點就是「合法一詞本意就指合符法律/法律所容許的」,
    所以「符合法律就是合法」便不是推論。
    正等於「用膳」一詞就是指「吃東西」,
    他在吃東西即是在用膳;他在用膳即是在吃東西。
    我不會論證為甚麼用膳是吃東西,因為用膳的本義就是如此,反之亦然。

    所以你若反駁,應該反駁我對「合法」一詞的理解,如引用法律權威中對「合法」的定義。
    依照我的理解,現屆行政長官產生的不合法可能性只有以下:
    1) 現屆行政長官的產生不符合行政長官選舉條例
    2) 行政長官選舉條例不符合基本法
    3) 基本法不符合比其更高的法律 (若有)

    現屆行政長官的產生不違反以上任何一條
    所以是具合法性的。

    感謝你的討論。

  6. Kimmon 說:

    山中兄:
    看來一大問題是翻譯的用字。重申, 我對你的理論大致上同意。
    我再閱讀戴教授的文章, 對他比較「正當性」和「合法性」的翻譯頗認同。
    「正當性」一詞的用法應與"legitimacy"一樣;
    而「合法性」一詞的用法應就與"legality"一樣。
    我的意思一直就是: 當你以「合法性」來討論"legitimacy" 容易混淆概念。

    不過我卻不認同戴教授最後一段所說的「特首是否legitimate要視乎用那個翻譯」。
    特首是否legitimate, 應從legitimate 的標準去看, 再看特首的情況能否符合,
    並不是看翻譯。

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