法治定理

跟Bill關於燒國/區旗案的討論讓我可以更準確的、更科學的説明「法治」為何物。在《何謂「法治」?》一篇中我提出:『更準確的說,「法治」是一套道理,除了有一個思想的結論之外,主張一套行爲準則的人還得提出論述與證據來論證社會有接受這套行爲準則的必要。』這是法治的其中一個組成要素,在這之外至少還有兩個要素。將它們簡化,我們可以用以下的方式表達:

  1. 以可知的證據與理由,理性的思考社會行爲準則的一套道理;
  2. 這套道理必須以最大化個人與社會的自由,尤其是實質的行動自由(agency)為目標,不能達到自由最大化的法律條文並不符合法治原則;
  3. 各種行動自由在社會中組合,在某個場合引起一定程度的衝突或爭議,法治的法律應考慮各種自由的影響力,從而得出各種自由在這個場合中的優先次序,並根據這個次序做出決定,因而達到行動自由最大化的結果。

我想把上述這套概念叫做「法治定理」。用燒旗一案去考慮,社會可以認爲燒旗合理或不合理,因此我們不能單以這個原則去決定燒旗應否合法。跟著考慮第二點,容許或阻止燒旗會否增加或減少個人或社會的行動自由。燒旗可以有很多種,可以有帶抗議性的,有爲了製造紛亂的,有爲了顯示言論自由的重要性的,甚至有為了表示自己愛國的,因此容許燒旗不會減少個人或社會的行動自由,反而會增加這種自由,增加多種表達方式。以此論之,燒旗本身並不違反以「法治定理」訂立的法律,我們要還看燒旗在某件事件、某個場合中會否與其他自由產生衝突。

如果燒旗沒有引起什麽實質的損害,其他人的行動自由也沒有受到限制,這樣的燒旗應受到言論自由的保護。我們可以因此得出《國旗法》這樣的法律並不符合法治的要求。如果燒旗引起任何傷害,他人的行動自由因此受到限制,例如某些公共活動的進程受到嚴重阻礙,我們就可以認爲這樣的燒旗並不符合法治的原則。故此燒旗這個「形式」並不應影響我們的決定,決定須要根據行爲的影響力而作出。只有這樣我們的自由才以得到保護並能夠實際的行動以最大的質與量表達出來。假如法律不能保護自由,這樣的法律並沒有任何意義。

「法治定理」能幫助我們更科學的考慮法律問題,説明法律規條,包括憲法,「不合法」(或不符合現實)的原理。我覺得我應該拿個諾貝爾獎。

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2 則回應給 法治定理

  1. Bill 說:

    Nobel Prize就無,畀個Noble Prize你啦。

    先講侮辱國旗區旗,就算不寫烏龜王八蛋上去,寫我愛你、共產黨好嘢,同樣犯了侮辱國旗區旗罪,同屬塗劃(scrawling)式的侮辱,故此我一直都講動機irrelevant。當然,這樣講又返回freedom of expression 和 restriction 的 necessity 及 proportionality 的問題。

    山中法治的心路,執行上有一定困難和矛盾,首先,法庭不能用民調式的思維判案,有時public outcry可能是大眾的愚昧及錯誤理解,法庭也具指導教化的功能,大眾服從了,便會改變某些行為避免牴觸,故此,這是雙向的進程。

    • 山中 說:

      Noble Prize也將就一下收了。

      關於你的第一點,最簡單的解決方法就是不要什麽《國旗法》,或判《國旗法》違反言論自由,這樣法庭就可按照案件的具體情況去判案。如果被告真的擾亂公衆秩序,以這個罪名控告他就很足夠。

      關於第二點,我認爲法庭不應有教化的功能。教化這方面應該是政府的功能之一,它也常常推銷一些意識形態是大衆支持或不敢反對政府。法庭的功能應該是監察與平衡政府(check and balance)。如果法庭對政府開出的法律叫單全收,憲法與人權法的力量就會減弱,而法庭所維護的只是「法律的形式」,而不是「法治」。

      真正的矛盾點在於,在上述的法治概念下,議會通過的法律並不一定「合法」,也就是說議會對法律的制定沒有絕對的權力,而法庭可以按照法治的概念改變立法。這是一些人說的"activist judge",法官在影響立法的問題。我會認爲activist judge對自由有更積極的作用,也更有效的監察政府。

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